RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ESTRUCTURAS SANITARIAS Y DEL MINISTERIO DE SALUD POR TRANSFUSIÓN DE SANGRE INFECTADA

Rómulo MORALES HERVIAS

“Los damnificados de ‘sangre infectada’ tienen una pretensión resarcitoria contra el Ministerio de Salud por responsabilidad extracontractual por la omisión de vigilar la actividad peligrosa como es la transfusión de la sangre infectada. Si el Ministerio cumple su función de supervisar adecuadamente la actividad de los centros de transfusión, hay probabilidades que disminuya el riesgo de contagio. Los damnificados de sangre no tienen que demostrar la negligencia del ministerio en su actividad de vigilancia ni definir la conducta alternativa idónea que pudo evitar el evento dañoso ni indicar el momento temporal en que se desarrolló la prestación sanitaria”.

RESOLUCIÓN
EXP. Nº 1615-00
3ª Sala Civil de Lima
Lima, veinticuatro de mayo de dos mil.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como vocal ponente la señora Taipe Chávez; con lo expuesto en la resolución recurrida; y CONSIDERANDO: Primero.- Que viene en apelación la resolución número cuatro, su fecha veintinueve de octubre último, obrante en copia de fojas veinticuatro a veinticinco, que declara infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la parte actora y de prescripción extintiva deducida por El Estado-Ministerio de Salud. Segundo.- Respecto a la excepción de falta de legitimidad para obrar. Que es de referir, que si bien es cierto de la parte introductoria del escrito de demanda se aprecia que se ha consignado el nombre de la madre del menor Daniel Alegría Barahona sin precisar que impetra la demanda que antecede en representación de su menor hijo, sin embargo, de los hechos narrados (que importa doctrinariamente la razón de pedir o el título) se aprecia que se denuncia un daño causado al citado menor y no a la madre de este. Tercero.- Que de otro lado es de recordar que la legitimidad para obrar es la adecuación correcta de los sujetos que participan en la relación jurídica sustantiva, a los que van a participar en la relación jurídica procesal; que en dicho contexto se encuentra establecido en el presente caso que antes de iniciar este proceso se dio una situación de conflicto entre el citado menor con el ahora demandado como así se desprende de la fundamentación fábrica del escrito de demanda, y como así lo ha reconocido la parte demandada al deducir la presente excepción; que por ende la persona que es titular de la relación jurídica sustantiva, es decir del presunto derecho agraviado, es el menor Daniel Alegría Barahona. Ahora bien, se dan excepciones como en el presente caso, en que no obstante ser parte material, sin embargo no se es parte procesal, ello estando a razones biológicas como en el presente caso (por ser menor de edad) siendo que se encuentra imposibilitado de realizar actividad procesal directamente. Cuando ello es así entra a tallar el Instituto de La Representación Procesal que permite que un tercero partícipe en el proceso realizando actividad procesal válida en nombre de una de las partes materiales, como ha sucedido en el presente proceso, es más en casos como este, la ley provee una persona para que actúe en su nombre, es así que la ley prevé que los padres son los representantes legales de sus menores hijos; que por ende estando a lo expuesto, así como a lo dispuesto por el artículo 63 del Código Procesal Civil, se tiene que la madre del referido menor ha interpuesto la demanda en representación de su hijo Daniel Alegría Barahona, y no en nombre propio, tan es así que incluso se ha acompañado al escrito de la demanda la partida de nacimiento del citado menor (Anexo 1c) por lo que debe estarse a la confirmatoria de la presente excepción. Cuarto.- Respecto a la excepción de prescripción extintiva. Que como fluye del escrito de demanda que en copia obra de fojas uno a fojas ocho, se impetra la pretensión de indemnización por no haberse entregado sangre pura de manera tal que la proporcionada por el Instituto Materno Infantil (ex Maternidad de Lima) se encontraba infectada, habiéndose transmitido el SIDA al menor Daniel Alegría Barahona; que desde el punto de vista de la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad médica en particular, nos encontramos con su supuesto de la responsabilidad de naturaleza contractual; así tenemos que el doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires, Roberto Antonio Vásquez Ferreira, refiere que “El servicio de hemoterapia o banco de sangre está obligado a entregar sangre pura, que es aquella libre de toda impureza apta para prefundir sin riesgo inmediato o mediato para el transfundido”1 El profesional interviniente tiene la obligación de realizar los estudios y pruebas correspondientes, descartando los dadores que pertenezcan a grupos de alto riesgo (homosexuales, drogadictos, etcétera). Para ello, además del correspondiente análisis del dador, el médico terapeuta debe interrogarlo sobre toda enfermedad o afectación padecida o presente, verificar el estado general de salud, y siempre en caso de duda descartarlo como donante. Resulta imprescindible realizar la correspondiente reacción por medio de los distintos métodos conocidos para determinar la presencia o no del virus en la sangre, precisa el auto citado que respecto a esta última aseveración no es eximente de responsabilidad el alto costo de los sueros, ni el hecho de que el establecimiento asistencial o la obra social no los provea. Que en dicho contexto tenemos que existe una obligación tácita de seguridad la que no se agota en el acto material de la transfusión, sino que la obligación que asume va más allá, porque no solo se obligan a realizar la transfusión sino también a que dicha transfusión no sea causa de un mal para el paciente. Allí está la obligación de seguridad. Que por ende, estando a lo expuesto estamos frente a un caso de responsabilidad contractual. Quinto.- Que, en consecuencia el plazo prescriptorio con respecto a la pretensión demandada es de diez años como lo refiere el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil y no de dos como se ha precisado; que en consecuencia en el citado plazo incluso comenzaría a correr desde el año 1995, aún no habría prescrito el derecho a reclamar una indemnización por parte del menor Daniel Alegría Barahona. Por cuyas razones, estando a los considerandos y dispositivos legales glosados: CONFIRMARON EL AUTO de fojas veinticuatro, su fecha veintinueve de octubre último que declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar y de prescripción extintiva respectivamente; con lo demás que lo contiene y es materia de la apelación; y los devolvieron. En los seguidos por Carmen Luisa Barahona Solís en representación de Daniel Alegría Barahona con el estado sobre indemnización.
SS. ZALVIDEA QUEIROLO; AMPUDIA HERRERA; TAIPE CHÁVEZ
NOTAS
1 “Prueba de la culpa médica”, 1ra. Edición Colombiana, Biblioteca Jurídica Dike.

COMENTARIO
I. PROPÓSITO
El mes pasado, justamente cuando estaba en un congreso sobre responsabilidad civil en Siena, Italia, recibí una amable invitación para escribir un comentario sobre el tema que describe el título del presente . En efecto, estaba participando en el Congreso sobre “La función deterrence de la responsabilidad civil a la luz de las reformas extranjeras y de los Principles of European Tort Law” organizado por la Università degli Studi di Siena junto con los profesores Gastón Fernández Cruz y Leysser León. Las ponencias brillantes dieron importancia a la función preventiva de la responsabilidad civil. Este sucinto comentario se vincula necesariamente a ella.
El tema que me propusieron me llamó enormemente la atención cuando leí en esos días y en tierras italianas que el Ministerio de Salud peruano había declarado el estado de emergencia en más de 240 bancos de sangre del país, tras confirmarse que al menos cuatro personas habían sido infectadas con el VIH (Virus de Inmunodeficiencia Humana) por recibir transfusiones de sangre en un hospital público. Lo más triste de la noticia es que la prensa extranjera informaba que no era la primera vez que ocurría en el Perú un contagio de VIH por una transfusión. Ocho recién nacidos y una persona adulta fueron contagiados por el virus del sida tras haber recibido plasma contaminado en el Instituto Especializado Materno Perinatal a finales de 2004.
El propósito del presente artículo será determinar la responsabilidad civil de las estructuras sanitarias y del Ministerio de Salud por los daños causados por la transfusiones de sangre y además comentaré la sentencia emitida por la Corte Superior de Lima en el Expediente Nº 1615-00, que estableció que el hecho de imputar a la institución demandada la utilización de sangre infectada con el virus del SIDA es un supuesto de responsabilidad civil contractual, al haberse violado una obligación tácita de seguridad del contrato.
II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ESTRUCTURAS SANITARIAS
En la jurisprudencia comparada(1) se estableció que la responsabilidad del ente público, gestor del servicio público, es calificada como contractual, en el sentido de que es una responsabilidad por el incumplimiento de una actividad debida en el ámbito de una preexistente relación jurídica, privada o pública, entre dos sujetos. En el servicio público sanitario, la actividad desarrollada por el ente público que ejecuta el servicio a través de sus dependientes, en el cumplimiento del deber a favor del privado solicitante (titular del correspondiente derecho subjetivo) es de tipo profesional médico; similar a la actividad desarrollada, en la ejecución de la prestación (privatística) del médico que ha celebrado con el paciente un contrato de servicio profesional. Así, la responsabilidad es análoga a aquella del profesional médico privado por cuanto el servicio desarrollado por el ente público se realiza por medio de sus dependientes y el mismo constituye una actividad médica.
Otra jurisprudencia(2) ha precisado que la relación entre un paciente y una estructura sanitaria tiene como fuente un contrato atípico de prestaciones recíprocas con efectos protectores a favor de terceros. Ella responde directamente por hechos ejecutados por el médico aunque no tenga una relación de trabajo subordinado.
La estructura sanitaria es responsable de los medios materiales por incumplimiento y por las personas que utiliza en la empresa. Los médicos son un instrumento del que se vale el empresario deudor para cumplir las obligaciones(3).
La jurisprudencia italiana prefiere calificar como contractual a la responsabilidad de la estructura sanitaria y del médico, sea dependiente o no de ella, para favorecer al damnificado en cuanto a la carga de prueba, debiendo demostrar solo la existencia y la eficacia del contrato. Por el contrario, el dañador deberá probar la ejecución de la prestación o la ausencia de inejecución culpable. También, el régimen contractual favorece al damnificado por el plazo prescriptorio más largo que otorga el régimen contractual que el extracontractual(4).
En el Perú la responsabilidad médica está regulada en una norma que regula en general la responsabilidad de los profesionales. El artículo 1762 del Código Civil indica que si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
La norma peruana fue importada del artículo 2236 del Código Civil italiano de 1942, subtitulado “Responsabilidad del prestador de obra”, el cual establece que “si la prestación implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de obra no responde de los daños, sino en caso de dolo o de culpa grave”.
El ministro de justicia y gracia, el “guardasellos”, Dino Grandi, escribió en la Relazione sobre el artículo 2236 del Código Civil italiano que la norma busca equilibrar dos intereses. El interés de no perjudicar la iniciativa del profesional por el temor de injustas represalias por parte del cliente en caso de incumplimiento y el interés de no permitir no ponderadas decisiones o reprobables inercias del profesional. El punto de equilibrio de ambos intereses se individualiza con la aplicación de las normales reglas de responsabilidad estableciendo para los casos en que concurren problemas técnicos de especial dificultad, la exoneración del profesional por la responsabilidad por culpa leve(5). Por contrario, considero que el dolo o la culpa grave no son los criterios de responsabilidad imputables a las estructuras sanitarias.
Respecto de la responsabilidad de las estructuras sanitarias es importante señalar que el paciente entra en contacto contractual con el ente privado o público mientras que el profesional que trabaja en aquellas estructuras, sea o no dependiente, responderá según los criterios de la responsabilidad profesional. En resumen, la relación jurídica entre el privado y el ente público es una típica relación obligatoria, estructurada en un derecho subjetivo del primero y en un correspondiente deber del segundo, donde la regulación de esta relación se adapta exactamente a la regulación de la relación contractual, donde está comprendida la regulación de la responsabilidad, aunque la fuente de la relación no conste en un documento programático de las partes, pero sí en un simple acto de aceptación del paciente al interior de la estructura sanitaria(6).
La duda es si la responsabilidad del médico es la misma que la del ente. Existen dos posiciones. Para un sector de la doctrina, el médico es extraño a la relación legal contractual con el paciente y responde por los daños ocasionados, en violación del general deber del neminem laedere(7). Para otros, el médico dependiente responde siempre por incumplimiento contractual, según las reglas de la culpa profesional, aunque su retribución sea pagada por el ente al que pertenece, y no directamente por el paciente(8).
Opino que el médico responde extracontractualmente cuando hay una responsabilidad contractual con las estructuras sanitarias. Mi adhesión a esta interpretación se basa en una interpretación sistemática de las normas a favor del damnificado y en el análisis de la naturaleza concreta del servicio médico. No se puede proponer una solución unitaria porque ello conllevaría a crear una confusión y consecuentemente incentivaría la desprotección al damnificado. Las posiciones jurídicas que defienden la unificación de la responsabilidad civil no consideran que los intereses lesionados son múltiples y lógicamente las normas deben regular hechos y efectos jurídicos diferentes según el tipo de interés. Una identidad conceptual de la responsabilidad inevitablemente incentiva soluciones contradictorias que al final perjudican al damnificado.
En el Perú, el debate se ha centrado entre el artículo 1325(9) del Código Civil y artículo 48(10) de la Ley General de Salud.
Por un lado se ha expresado que la responsabilidad civil contractual será del establecimiento asistencial y no de los médicos y del personal especializado. Los profesionales médicos no se encuentran subordinados dado su altísimo nivel de preparación intelectual y profesional. Resulta claro que la responsabilidad civil contractual será –según esta posición– del establecimiento asistencial por los hechos dolosos o culposos(11) de los médicos y del personal especializado, de los cuales se vale el deudor, esto es, el establecimiento asistencial. Esta responsabilidad civil contractual indirecta se encuentra expresamente regulada en el artículo 1325 del Código Civil peruano(12).
Por otro lado, se ha dicho –en la hipótesis intitulada como de responsabilidad objetiva de la estructura sanitaria– que se tiene que aplicar el artículo 48 de la Ley General de Salud. En tal sentido, se arguye que solo habrá responsabilidad solidaria si el médico tiene relación de dependencia con la estructura sanitaria(13). Aunque luego se diga que también es aplicable el artículo 1981(14) del Código Civil; e igualmente cabe responsabilizar solo contractualmente a la clínica por el hecho de terceros de los cuales se vale, o solo extracontractualmente a los médicos. Y en este último caso, la responsabilidad es solidaria si los médicos actúan conjuntamente¡!(15).
Debemos discrepar con la última posición por cuanto si bien es cierto que la norma especial prevalece sobre una general, no hay que dejar de mencionar que este criterio no tiene valor absoluto(16). Ello se hace más evidente cuando la norma especial (artículo 48 de la Ley General de Salud) contiene aspectos concurrentes de la naturaleza objetiva y subjetiva de la responsabilidad, que imponen una carga al damnificado de probar la negligencia, la imprudencia o la impericia de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares. O se sigue el fundamento de la responsabilidad por el hecho objetivo de la relación de subordinación que liga el establecimiento de salud con los profesionales, técnicos o auxiliares; o se sigue el fundamento de la responsabilidad por la negligencia, imprudencia o impericia de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares.
Estoy convencido de que el régimen del artículo 1325 del Código Civil es más óptimo que el de la Ley General de Salud. Aplicar la norma especial implicará extracontractualizar la protección al damnificado por los daños producidos por una defectuosa prestación médica contra las estructuras sanitarias. No hay que olvidar que la estructura sanitaria responde por defecto de su organización y de eficiencia(17) pero ello no comporta una actividad económica según las leyes del mercado. Por eso es inadecuado aplicar conjuntamente los artículos 1325 y 1981. Una doctrina confusa ha propuesto una insólita interpretación. En la primera norma se contemplaría el derecho de exigir la cura de la enfermedad y en la segunda norma contendría el derecho de que todo tercero se abstenga de cumplir actividades lesivas del status salutis ¡!(18). Según el artículo 1981 el principal es responsable sin culpa aunque el autor directo actúe con o sin culpa(19). Esta norma tiene una lógica según los riesgos empresariales productores de daños en mercados de valores económicos(20).
Los valores personales, una vez lesionados, evidentemente no se traducen en una prestación monetaria ni en cualquier otro valor equivalente(21). Así, la actividad médica se desarrolla para solucionar problemas humanos de la salud y ella misma en su ejecución es potencialmente susceptible de lesionar valores personales. Tales valores tienen que tener un régimen conveniente para proteger el interés del damnificado. Tal régimen no es uniforme. La actividad de transfusión de sangre es una actividad especial.
Por lo tanto, concuerdo con aquellos fallos judiciales que aplican inteligentemente el artículo 1325 del Código Civil para imputar responsabilidad a las estructuras sanitarias(22).
III. LAS OMISIONES DEL MINISTERIO DE SALUD Y SU RESPONSABILIDAD CIVIL
Los damnificados de “sangre infectada” tienen una pretensión resarcitoria contra el Ministerio de Salud por responsabilidad extracontractual por la omisión de vigilar la actividad peligrosa como es la transfusión de la sangre infectada. Si el Ministerio cumple su función de supervisar adecuadamente la actividad de los centros de transfusión, hay probabilidades que disminuya el riesgo de contagio. Los damnificados de sangre no tienen que demostrar la negligencia del ministerio en su actividad de vigilancia ni definir la conducta alternativa idónea que pudo evitar el evento dañoso ni indicar el momento temporal en que se desarrolló la prestación sanitaria, sino solamente formar en el juez un razonable convencimiento del nexo causal entre la omisión de vigilancia y la lesión a la integridad sicofísica del paciente(23).
En consecuencia, el Ministerio de Salud debe garantizar y controlar la sangre humana utilizada para propósitos terapéuticos como tutor de la salud pública(24). Entonces, lo relevante es que el Ministerio debe cumplir un deber de precaución el cual implica implementar oportunamente todas las medidas idóneas –sobre el nivel de la probabilidad científica– a fin de reducir el riesgo de un daño conocido y por tanto ya evitable como el contagio de sangre. La conducta omisiva y la inercia configuran un ilícito porque aumenta el riesgo que se produzca un daño, y por ello mismo comporta un factor causal del daño(25).
Se ha sostenido en la doctrina italiana que la actividad de transfusión de sangre es una actividad peligrosa(26) porque la prestación conectada a la transfusión se realiza mediante una multiplicidad de comportamientos diversos, que comprenden la selección y la aceptación de los donadores, el retiro, el control y la conservación de la sangre, así como su clasificación. Así, se puede imputar a los centros responsables del control de la sangre la inadecuada tutela preventiva a favor de los pacientes por la peligrosidad del instrumento de la transfusión. La posibilidad de invocar la norma sobre la actividad peligrosa resuelve una notable ventaja procesal para los damnificados de probar solo las particulares condiciones en las cuales contrajeron la enfermedad. Los centros de transfusión deberán demostrar que al momento en que la transfusión fue efectuada, era objetivamente imposible prever científicamente el riesgo de transmisión de enfermedades por la transfusión(27).
En el Perú la Ley Nº 26454 declara de orden público e interés nacional la obtención, donación, conservación, procesamiento, transfusión y suministro de sangre humana, sus componentes y derivados. El reglamento de la ley –Decreto Supremo Nº 03-95-SA– imputa responsabilidad al personal calificado y entrenado de los Centros de Hemoterapia y Bancos de Sangre que realicen la extracción de sangre y que apliquen los mecanismos de protección durante y después de la donación. Igualmente imputa responsabilidad al transfusor por el acto de transfusión de sangre.
Estimo que tales normas no modifican en nada la responsabilidad del Ministerio de Salud el que además de otorgar las autorizaciones sanitarias de funcionamiento de los Bancos de Sangre y Plantas de Hemoderivados, debe cumplir con ejecutar las acciones de control, de vigilancia sanitaria y medidas de seguridad. El incumplimiento de sus deberes produce una responsabilidad “por exposición al peligro” la cual importa una amenaza notable de daño a terceros derivada de una determinada actividad o de un determinado comportamiento o situación(28).
IV. REFORMULACIÓN DE LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE LAS ESTRUCTURAS SANITARIAS Y DEL MINISTERIO DE SALUD
¿Es incompatible aplicar los artículos 1325 y 1970 del Código Civil por los daños sufridos por transfusión de sangre a dos entes diferentes? Pienso que no(29). Es claro que la actividad de transfusión de sangre que causa daños debe ser analizada desde dos perspectivas. La estructura sanitaria responde contractualmente y el Ministerio de Salud responde extracontractualmente.
El tema de la responsabilidad civil de las estructuras sanitarias y del Ministerio de Salud demuestra una vez más la impracticabilidad de la unificación de las responsabilidades.
En efecto, existe una diferencia funcional entre responsabilidad extracontractual y responsabilidad contractual. En la primera, se regula la hipótesis en que el evento dañoso se produce prescindiendo de un precedente proyecto e interviene como específica reacción al daño injusto, imponiendo el deber de reintegrar la esfera del sujeto lesionado por el hecho dañoso. En la segunda se configura como peculiar medio en que el derecho impone un deber resarcitorio para suprimir las consecuencias perjudiciales del incumplimiento para el acreedor insatisfecho(30).
La aplicación de los regímenes de responsabilidad responde a la naturaleza misma de la actividad y del contrato. La estructura sanitaria es responsable contractualmente con el cliente por el hecho culposo del médico dependiente o independiente(31). El Ministerio de Salud será responsable extracontractualmente por el incumplimiento de sus deberes institucionales de la salud pública. La heterogeneidad de la realidad de la protección de la confianza a los damnificados(32) me convence sobre la multiplicidad de criterios para resolver un problema de la responsabilidad civil. En realidad, la responsabilidad profesional es una hipótesis de la responsabilidad de la confianza, la cual tiene una lógica diferente a la unificación de la responsabilidad civil.
V. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia en análisis hace mención a la obligación de seguridad, la cual consiste en que la transfusión no sea causa de un mal para el paciente. No hay duda que esta posición considera convenientemente que la actividad de transfusión implica el cumplimiento de deberes de conservación de la esfera jurídica de otros que nacen de la confianza inevitablemente generada por la misma profesionalidad. La violación de tales deberes conllevará a la responsabilidad contractual nacida de un deber sin prestación o deber de protección o de deber de seguridad inherente a la conducta (Verkehrspflichten)(33).
Espero que esta tendencia jurisprudencial se imponga en la praxis a fin de otorgar una protección efectiva a los damnificados por mala praxis en la transfusión de sangre y se abandone la aplicación de normas incompatibles con los intereses que se quieren tutelar(34).
NOTAS
(1) Corte de Casación Civil italiana, Sección III, con sentencia n. 2144 de 1 marzo de 1988.
(2) Corte de Casación Civil italiana, Sección III, con sentencia n. 13066 de 14 julio de 2004.
(3) LEONARDI, Antonella, “La responsabilità della struttura sanitaria: riflessi assicurativi” en Responsabilità civile e previdenza, Rivista bimestrale di dottrina, giurisprudenza e legislazione, LXX, Novembre-Dicembre, Nº 6. Giuffrè Editore. Milán, 2005. Págs. 1388-1389.
(4) FAROLFI, Filippo. “Rischio e preposizione”. Cedam. Padua, 2007. Pág. 252.
(5) FACCI, Giovanni. “La responsabilità civile dell´ente e la colpa grave dell´operatore sanitario alla luce della normativa vigente”. En: La responsabilità civile. Año III, marzo, Utet Giuridica. Turín, 2006. Pág. 202.
(6) MONATERI, Pier Giuseppe. “La responsabilità civile, le fonte delle obbligazione”. V. 3. En Trattato di Diritto Civile, Diretto da Rodolfo Sacco, Utet, Turín, 1998. Págs. 769-770.
(7) MONATERI, Pier Giuseppe. Ob. cit. Pág. 770.
(8) ALPA, Guido. “Nuevo tratado de la responsabilidad civil”. Traducción y notas de Leysser L. León. Jurista Editores. Lima, 2006. Pág. 921.
(9) Artículo 1325.- El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto en contrario.
[El antecedente de esta norma es el artículo 1228 del Código Civil italiano. Responsabilidad por hecho de los auxiliares.- Salvo diversa voluntad de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la obligación se vale del obrar de terceros, responde también de los hechos dolosos o culposos de estos].
(10) El artículo 48 de la Ley Nº 26842.- El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en este con relación de dependencia. Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que se ofrece.
(11) Sobre qué se debe entender por “hechos dolosos o culposos” de los terceros: LEÓN, Leysser L., “La responsabilidad civil, líneas fundamentales y nuevas perspectivas”. Segunda edición corregida y aumentada. Jurista editores. Lima, 2007. Pág. 658: “No hay dolo o culpa ‘obligativos’ de un tercero que sean posibles frente al acreedor, porque aquel, el ejecutor materia de la prestación, no está vinculado con este”.
Por eso, es lógico aplicar los criterios subjetivos de imputación de responsabilidad en el régimen de la responsabilidad extracontractual cuando el acreedor solicite un resarcimiento al ejecutor de la prestación quien es un tercero respecto del contrato.
(12) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Negocio jurídico, contrato y responsabilidad civil”. Compilación y presentación de Rómulo Morales Hervias. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2006. Pág. 438.
(13) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la responsabilidad civil”. Cuarta edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Pág. 658.
(14) Artículo 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.
[El antecedente de la norma peruana es el artículo 2049 del Código Civil italiano. Responsabilidad de los patrones y comitentes.- Los patrones y comitentes son responsables de los daños causados por el hecho ilícito de sus domésticos y encargados en el ejercicio de las actividades han sido delegadas a estos].
(15) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La responsabilidad objetiva de la estructura sanitaria”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 95. Agosto. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Pág. 26.
(16)CELOTTO, Alfonso. “Coerenza dell´ordinamento e soluzione delle antinomie nell´applicazione giurisprudenziale”. En: MODUGNO, Franco. “Appunti pe una teoria generale del diritto. La teoria del diritto oggettivo”. 3ª edición, con la contribución de Alfonso Celotto, Rosalia D´Alessio y Marco Ruotolo. Giappichelli. Turín, 2000. Págs. 201-202.
(17) FACCI, Giovanni. Ob. cit. Pág. 199.
(18) DONATI, Alberto. “Consenso informato e responsabilità da prestazione medica”. En: Rassegna di Diritto Civile. Nº 1, Edizioni Scientifiche Italiane. Nápoles, 2000. Pág. 42.
(19) DE TRAZEGNIES, Fernando. “La responsabilidad extracontractual”. Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. IV, Tomo I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988. Pág. 476.
(20) Una interpretación del artículo 1981. MORALES HERVIAS, Rómulo. “Persona jurídica como tercero civilmente responsable, Una infeliz o feliz vinculación entre el Derecho Civil y el Derecho Penal”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 89. Marzo. Año 11. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Págs. 65-71.
(21) MESSINETTI, Davide. “I nuovi danni. Modernità, complessità della prassi, e pluralismo della nozione giuridica di danno”. En: Rivista Critica del Diritto Privato. Año XXIV-4. Diciembre, 2006. Pág. 549.
(22) Casación Nº 458-2005-Lima del 24 de enero de 2006 por la colocación de una vía central en la vena yugular izquierda ejecutada de forma arbitraria y con un catéter infectado y mal insertado que ocasionó la perforación de la vena yugular que derivó a su vez en un derrame pleural bilateral que puso en riesgo la vida y la salud del damnificado.
(23) VENTURELLI, Alberto. “La responsabilità per contagio da sangue infetto”. En: La responsabilità civile. Anno IV. Agosto-Settembre. Utet Giuridica. Turín, 2007. Págs. 749-752.
(24) GRECO, Fernando. “La responsabilità del Ministero della Salute per emotrasfusione infette”. En: Responsabilità civile e previdenza. Rivista mensile di dottrina, giurisprudenza e legislazione, LXXII. Giugno. Nº 6. Giuffrè Editore. Milán, 2007. Págs. 1379-1380.
(25) GRECO, Fernando. Ob. cit. Pág. 1385.
(26) La norma aplicable es el artículo 2050 del Código Civil italiano.
Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas.- Todo aquel que causa daño a otro en el desenvolvimiento de una actividad peligrosa, por la naturaleza de la misma o de los medios empleados, está obligado al resarcimiento, a menos que pruebe que adoptó todas las medidas idóneas para evitar el daño. [En el Perú: Artículo 1970.- Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo].
(27) VENTURELLI, Alberto. Ob. cit. Págs. 748-749.
(28) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN, Leysser L. Comentario subartículo 1970. En “El Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas”. Gaceta Jurídica, Lima, 2005. Pág. 126. Id. “La reedificación conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva” En: Derecho. Año MMV, Nº 58. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006. Pág. 72.
(29) Una reciente jurisprudencia los aplicó incorrectamente:
Casación Nº 4299-2006-Arequipa de 24 de abril de 2007, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de setiembre de 2007.
Se imputó responsabilidad conforme al artículo 1970 del Código Civil al Instituto Superior Pedro P. Díaz por una volcadura de un vehículo que ocasionó lesiones graves al damnificado demandante por el solo hecho de autorizar un viaje de prácticas del curso de la Especialidad Agropecuaria - Formación Magisterial hacia el Centro de Frutales Experimentales del Valle del Urubamba, Cusco. Increíblemente se dice que tal autorización generó un riesgo respecto de todos los estudiantes del grupo de estudio (considerando sétimo).
(30) SCOGNAMIGLIO, Claudio. “Il danno al patrimonio tra contratto e torto”. En: Responsabilità civile e previdenza. Rivista mensile di dottrina, giurisprudenza e legislazione, LXXII, Giugno, Nº 6, Giuffrè Editore, Milán, 2007. Pág. 1260. Nuestra posición ha sido desarrollada en: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Estudios sobre teoría general del contrato”. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2006. Págs. 617-669.
(31) CATTANEO, Giovanni. “La responsabilità del professionista”. Giuffrè, Milán, 1958. Págs. 345-346.
(32) CARNEIRO DA FRADA, Manuel António de Castro Portugal. “Teoria da confianza e responsabilidade civil”. Almedina. Coimbra, 2001. Pág. 766.
(33) CASTRONOVO, Carlo. “La nuova responsabilità”. Segunda edición. Giuffrè Editore. Milán, 1997. Págs. 224-225. En igual sentido, RONCHI, Matteo. “La responsabilità civile della struttura e del medico per le infezioni nosocomiali” - I Parte. En: Responsabilità Civile e Previdenza. Rivista mensile di dottrina e giurisprudenza e legislazione, LXXII. Julio/agosto. Nº 7/8. Giuffrè Editore. Milán, 2007. Pág. 1533.
(34) La Casación Nº 549-2005-Lima del 14 de noviembre de 2005 aplicó infelizmente el artículo 1981 para imputar responsabilidad a la clínica y a los médicos.

Fuente: Diálogo con la jurisprudencia, Nº 95, Agosto, Gaceta Jurídica, Lima, 2006